Tijd voor conclusies, TvI 2022/1 (Forum, redactionele bijdrage)

In de laatste weken van 2021 zijn er drie conclusies door advocaten-generaal genomen, die alle drie betrekking hebben op de positie van werknemers van (bijna) insolvente ondernemingen. Het meest in het oog springt de conclusie van A-G Pitruzzella in de bij het HvJ EU aanhangige Heiploeg-zaak,2 maar ook de twee conclusies in de bij de Hoge Raad aanhangige zaken FNV/Vleems3 (van A-G Drijber) en AHG/Pensioenfonds H&C4 (van A-G De Bock) verdienen aandacht. Laat (ook) ik beginnen met een conclusie: het wordt er allemaal niet duidelijker op. In al deze zaken manifesteert zich opnieuw de forse kloof tussen de bescherming die werknemers ‘buiten’ en ‘binnen’ faillissement genieten. Buiten faillissement is dat beschermingsniveau nog altijd hoog en binnen faillissement juist laag, ook in vergelijking tot de landen om ons heen. Het is niet gewaagd te stellen dat door die kloof het al snel alles of niks wordt, ook voor de werknemers. Ofwel zij hebben de volle ontslagbescherming, met onder meer de grondige preventieve ontslagtoets door het UWV, objectieve selectiecriteria, opzegverboden bij ziekte en zwangerschap, recht op de transitievergoeding, ofwel zij hebben – als hun werkgever failliet gaat – niets van dat alles. Er is geen tussenweg. Dat zorgt voor een spanningsveld, want in de zgn. recovery-praktijk wordt uit alle macht gezocht naar maximale herstructureringsmogelijkheden, om ondernemingen een tweede kans te geven. Als werknemers dan buiten schot blijven, zoals we nu zien bij de WHOA, verkleint dat de kansen op succes. Of, zoals we zien bij de pre-pack, worden de grenzen opgezocht van wat er dan eventueel nog wel kan. Wat leren de drie recente adviezen van verschillende advocaten-generaal ons nu?